（１）最初に商標を使用した場合に発生する権利とは？
誰も使っていない商標を最初に使い始めた人に認められる権利は？
誰も使っていないし、商標登録もされていない商標を最初に使い始めた人に認められる権利は、実は日本の商標法上は何もありません。
商標を最初に使った実績だけでは、商標権者を名乗ることはできませんし、後述する先使用権も認められません。
現在の日本の法制では、特許庁に実際に商標登録の申請手続をして、審査を通過して特許庁内部で登録が完了しない限り、商標権者にはなれない仕組みになっています（商標法第18条）。
多くの行政手続は、役所に書面を提出して受理してもらえばそれで手続が完了するものが多いです。書面に不備があった場合はその場で直して再提出して受理して貰えればそれでほぼそれで済みます。
ただし、商標登録の場合は違います。商標を最初に使った場合でも商標権者にはなれません。書面を提出するだけでも商標権者になれません。
審査を通過した後に、登録手続を完了して、実際に特許庁の内部で設定の登録が完了して初めて商標権が発生して商標権者になることができます。ですので、特許庁に手続をしていない段階では、例外なく、商標権者になることはできないのです。
（２）先使用権はどうなっているの？
単に商標を使っているだけでは先使用権は発生しない
先使用権がどうなっているか、最初に先使用権の商標法の条文を見てみましょう。
第三十二条 他人の商標登録出願前から日本国内において不正競争の目的でなくその商標登録出願に係る指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務についてその商標又はこれに類似する商標の使用をしていた結果、その商標登録出願の際（第九条の四の規定により、又は第十七条の二第一項若しくは第五十五条の二第三項（第六十条の二第二項において準用する場合を含む。）において準用する意匠法第十七条の三第一項の規定により、その商標登録出願が手続補正書を提出した時にしたものとみなされたときは、もとの商標登録出願の際又は手続補正書を提出した際）現にその商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときは、その者は、継続してその商品又は役務についてその商標の使用をする場合は、その商品又は役務についてその商標の使用をする権利を有する。当該業務を承継した者についても、同様とする。
商標法第32条より引用
ちょっと分かりにくいですね。
「現にその商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときは」・・・「その者は、継続してその商品又は役務についてその商標の使用をする場合は」・・・「その商品又は役務についてその商標の使用をする権利を有する」
となっています。要は、実際に商品や役務に使った結果、その商標を有名にした場合には、その商品や役務について継続して使う場合には例外的に使用を認める、ということになっています。
また条件として「他人の商標登録出願前から」
との文言がありますので、他の人が商標登録出願を済ませる前に有名しておかないと先使用権は認められないことになります。
最初にこちらが使用を開始した商標であっても、こちらの商標が有名になる前に、他人が先に商標登録したならその他人が商標権者になります。そして最初に商標を使った人は、後から商標権者になった人の許可を得ない限り、その商標を使うことができなくなります。
先使用権は、他人の商標権に対する抗弁権です。抗弁権は、他人の商標権の働きかけを無効にする効力しかありません。
つまり商標権者から商標を使用するな、といわれることはない、ということです。先使用権が商標権の一部と誤解されている方もいるかもしれませんが、先使用権は商標権とは全く違う権利であり、独占排他的な効力はありません。
このため、最初に商標を使用したという事実だけでは、商標権に基づく他人に商標の使用を止めさせる差止請求とか、過去の損害を賠償させる損害賠償請求もできないです。
先使用権は抗弁権ですから、他人の商標権が発生していない段階ではそもそも抗弁権は発生しないと考えられます。こちらの使用をやめろということがいえる権利のある人がいないからです。
このため、単に商標を使っている事実だけでは何の権利も得られないのです。
先使用権は裁判所で判断される
先使用権が認められるかどうかは、商標権の侵害訴訟等の裁判で判断されます。このため訴訟がなければ先使用権も認められないことになります。
（３）登録をしていなくても不正競争防止法で守られるのでは？
有名な商標は不正競争防止法で保護されるが
実際に特許庁で商標登録していなくても、商標が有名になっている場合には、不正競争防止法で商標が保護される場合があります。
ただし、商標が有名であるかどうかは、不正競争防止法の適用を受ける側が裁判所で主張立証して裁判官に納得してもらう必要があります。
どの程度有名であれば保護を受けることができるか、ですが、一般にはその名前を聞けば需要者の誰もが知っているレベルが求められます。その商標を聞いても、需要者が聞いたことがない、というレベルであれば、不正競争防止法の保護を受けるのは危うくなります。
一つの地域で有名ならその地域で不正競争防止法の適用が認められますが、全国的に有名でないなら全国では保護を受けることができないです。
（４）まとめ
先使用権も不正競争防止法も、商標を有名にした実績がある場合には例外的に保護を受けることができる規定であり、これに最初から頼るのは危険です。
ちなみに商標登録は、審査合格の条件として商標が有名であることは一切求めていません。このため先に同じような商標が登録されている等の特段の不合格理由がない限り、審査に合格して商標権を得ることができます。
ファーイースト国際特許事務所
所長弁理士 平野 泰弘
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